الخلع في القانون المصري 

نوفمبر 20, 2016

اشرف مشرف المحامي/ 00201118850506 / 00201004624392 /00201224321055 / ashrf_mshrf@hotmail.com /مصر / www.mshrf.com / ولله الأمر من قبل ومن بعد

Advertisements

عدم دستورية قصر الاعتداد فى إثبات الطلاق عند الإنكار على الإشهادوالتوثيق

سبتمبر 7, 2016

عدم دستورية قصر الاعتداد فى إثبات الطلاق عند الإنكار على الاشهاد والتوثيق 
قضية رقم 113 لسنة 26 قضائية المحكمة الدستورية العليا “دستورية” 
المحكمة الدستورية العليا بالجلسة العلنية المنعقدة يوم الأحد 15يناير 2006، الموافق 15 ذى الحجة سنة 1426هـ 
برئاسة السيد المستشار / ممدوح مرعى رئيس المحكمة 
وعضوية السادة المستشارين : عدلى محمود منصور وعلى عوضمحمد صالح وأنور رشاد العاصى والسيد عبد المنعم حشيش ومحمد خيرى طه والدكتور / عادل عمر شريف. 
وحضور السيد المستشار/ نجيب جمال الدين علما رئيس هيئة المفوضين وحضور السيد / ناصر إمام محمد حسن أمين السر 
أصدرت الحكم الآتى 
فىالقضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 113 لسنة 26 قضائية ” دستورية”. المحالة من محكمة شبين الكوم الابتدائية نفاذاً لحكمها الصادر فى الدعوىرقم 1299 لسنة 2003 شرعى كلى (نفس ) 
المقامة من السيدة/ ———– ضدالسيد/ ———
” الإجراءات” 
بتاريخ 10 مايو سنة 2004 ، ورد إلىقلم كتاب المحكمة ملف الدعوى رقم 1299 لسنة 2003 شرعى كلى شبين الكوم، بعد أن قضت محكمة شبين الكوم الكلية للأحوال الشخصية نفس، بوقفها وإحالة الأوراق إلى المحكمةالدستورية العليا للفصل فى دستورية نص المادة (21) من قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضى فى مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم 1 لسنة 2000. وقدمتهيئة قضايا الدولة مذكرة طلبت فيها الحكم برفض الدعوى. وبعد تحضير الدعوى، أودعتهيئة المفوضين تقريراً برأيها. ونظرت الدعوى على الوجه المبين بمحضر الجلسة، وقررتالمحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم. ” المحكمة ” بعد الاطلاع على الأوراق،والمداولة. حيث إن الوقائع – على مايبين من حكم الإحالة وسائر الأوراق – تتحصل فىأن المدعية كانت قد أقامت الدعوى رقم 1299 لسنة 2003 شرعى كلى أمام محكمة شبينالكوم الكلية للأحوال الشخصية نفس، بطلب الحكم بإثبات طلاقها من المدعى عليه طلاقاًبائناً بينونة كبرى المكمل للثلاث طلقات اعتباراً من شهر مايو سنة 2003، قولاً منهابأنها تزوجت من المدعى عليه بالعقد الصحيح بتاريخ 15/12/1971، ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج وأنجب منها ذكوراً وإناثاً، وأنه دأب على طلاقها ومراجعتها من نفسهدون توثيق الطلاق رغم وقوعه شرعاً، إلى أن قام فى غضون شهر مايو سنة 2003 بطلاقهاالطلقة الثالثة، التى غدا بها طلاقها منه بائناً بينونة كبرى، وقد اعترف بذلك أمامشهود عدول، وأفتت دار الإفتاء المصرية فى مواجهته بأن المدعية أصبحت محرمة عليهشرعاً لطلاقها المكمل لثلاث، بحيث لاتحل له إلا أن تنكح زوجاً غيره، دون أن تكون هناك فتوى مكتوبة، وعلى أثر ذلك انتقلت المدعية للإقامة مع ذويها، غير أن المدعىعليه رفض توثيق الطلاق، مما حدا بها إلى إقامة دعواها المشار إليها توصلاً للقضاءلها بطلباتها المتقدمة. وأثناء نظر الدعوى قررت المحكمة ضم الدعوى رقم 1449 لسنة 2003 شرعى كلى شبين الكوم – المقامة من المدعية ضد المدعى عليه للاعتراض على إنذارالطاعة الموجه منه لها- إلى هذه الدعوى للارتباط وليصدر فيهما حكم واحد، وبجلسة 31/3/2004 قضت المحكمة بوقف الدعوى رقم 1299 لسنة 2003 شرعى كلى شبين الكوموإحالتها إلى المحكمة الدستورية العليا للفصل فى دستورية نص المادة (21) من القانونرقم 1 لسنة 2000 لما تراءى لها من مخالفته للمادتين (2، 12) من الدستور، وفى الدعوىرقم 1449 لسنة 2003 شرعى كلى شبين الكوم بوقف الاعتراض وقفاً تعليقياً لحين الفصل في موضوع الدعوى رقم 1299 لسنة 2003 شرعى كلى شبين الكوم بإثبات طلاق المعترضة بحكمنهائى. وحيث إن المادة (21) من القانون رقم 1 لسنة 2000 المشار إليه تنص على أن “لايعتد فى إثبات الطلاق عند الإنكار إلا بالإشهاد والتوثيق، وعند طلب الإشهاد عليه وتوثيقه يلتزم الموثق بتبصير الزوجين بمخاطر الطلاق، ويدعوهما إلى اختيار حكم منأهله وحكم من أهلها للتوفيق بينهما، فإن أصر الزوجان معاً على إيقاع الطلاق فوراً،أو قررا معاً أن الطلاق قد وقع، أو قرر الزوج أنه أوقع الطلاق، وجب توثيق الطلاق بعد الإشهاد عليه. وتطبق جميع الأحكام السابقة فى حالة طلب الزوجة تطليق نفسها إذاكانت قد احتفظت لنفسها بالحق فى ذلك فى وثيقة الزواج. ويجب على الموثق إثبات ماتممن إجراءات فى تاريخ وقوع كل منها على النموذج المعد لذلك، ولايعتد فى إثبات الطلاق فى حق أى من الزوجين إلا إذا كان حاضراً إجراءات التوثيق بنفسه أو بمن ينوب عنه، أومن تاريخ إعلانه بموجب ورقة رسمية”. وحيث إن المسائل الدستورية التى تقضى محكمةالموضوع بإحالتها مباشرة إلى المحكمة الدستورية العليا عملاً بالبند (أ) من المادة (29) من قانونها الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979، لازمها أن تبين النصوص القانونية التى تقدر مخالفتها للدستور، ونصوص الدستور المدعى بمخالفتها، ونطاقالتعارض بينهما، وأن يكون قضاؤها هذا دالاً على انعقاد إرادتها على عرض المسائلالدستورية التى ارتأتها مباشرة على المحكمة الدستورية العليا استنهاضاً لولايتها بالفصل فيها، وهو مايتعين على هذه المحكمة تحرية فى ضوء ماقصدت إليه محكمة الموضوعوضمنته قضاؤها بالإحالة، وصولاً لتحديد نطاق المسائل الدستورية التى تدعى المحكمة للفصل فيها. وحيث إن المصلحة الشخصية المباشرة – وهى شرط لقبول الدعوى الدستورية – مناطها أن يكون ثمة ارتباط بينها وبين المصلحة القائمة فى الدعوى الموضوعية، وذلكبأن يكون الفصل فى المسائل الدستورية لازماً للفصل فى الطلبات الموضوعية المرتبطة بها والمطروحة على محكمة الموضوع. وحيث إن الثابت من الاطلاع على الأوراق، أن نطاقالإحالة كما قصدت إليه محكمة الموضوع، وضمنته أسباب حكمها بالإحالة، إنما ينصب علىماتضمنه نص المادة (21) المطعون فيه من قصر الاعتداد فى إثبات الطلاق عند الإنكارعلى الإشهاد والتوثيق دون غيره من طرق الإثبات المقررة، وهو الشق من النص الطعينالذى تتحقق المصلحة الشخصية المباشرة بالنسبة له، بحسبان أن مبنى النزاع الموضوعىهو طلب الحكم بإثبات الطلاق لامتناع المدعى عليه المطلق عن إثباته طبقاً للنص المشار إليه، وأن القضاء فى مدى دستورية هذا النص سيكون له أثره وانعكاسه على الطلبالموضوعى سالف الذكر، وقضاء محكمة الموضوع فيه، ومن ثم فإن نطاق الدعوى الراهنة والمصلحة فيها تكون قائمة بالنسبة للنص المذكور فى حدود إطاره المتقدم، ولاتمتد إلىغير ذلك من الأحكام التى وردت بنص المادة (21) المطعون فيه. وحيث إن حكم الإحالةينعى على هذا النص الطعين، محدداً نطاقاً على النحو المتقدم، مخالفته لنص المادتين (2، 12) من الدستور، على سند من أن هذا النص بقصره إثبات الطلاق عند الإنكار علىالإشهاد والتوثيق، خلافاً للأصل المقرر شرعاً من جواز إثبات الطلاق بكافة طرقالإثبات من بينة وإقرار ويمين، يترتب عليه نتائج يأباها الشرع ويتأذى لها الضمير ،وذلك إذا ما وقع الطلاق بالتلفظ بألفاظه الدالة عليه صراحة أو ضمناً، رغم عدم إمكانإثباته بغير الدليل الذى حدده النص الطعين، بما مؤداه اعتبار العلاقة الزوجية قائمةومستمرة قانوناً، رغم مايشوبها من حرمة شرعية، وهو مايخالف أحكام الدستور. وحيث إن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن حكم المادة الثانية من الدستور – بعد تعديلها فى 22من مايو سنة 1980 – يدل على أن الدستور أوردها ليفرض بمقتضاها – واعتباراً من تاريخ العمل بهذا التعديل – قيداً على السلطة التشريعية يلزمها فيما تقره من النصوصالقانونية، بألا تناقض أحكامها مبادئ الشريعة الإسلامية فى أصولها الثابتة – مصدراًوتأويلاً – والتى يمتنع الاجتهاد فيها، ولايجوز الخروج عليها، أو الالتواء بها عن معناها، ولاكذلك الأحكام الظنية غير المقطوع بثبوتها أو بدلالتها أو بهما معاً، ذلك أن دائرة الاجتهاد تنحصر فيها ولاتمتد لسواها، وهى بطبيعتها متطورة تتغير بتغيرالزمان والمكان لضمان مرونتها وحيويتها. وإذا كان الاجتهاد فى الأحكام الظنيةوربطها بمصالح الناس عن طريق الأدلة الشرعية – النقلية منها والعقلية – حقاً لأهل الاجتهاد، فأولى أن يكون هذا الحق مقرراً لولى الأمر ينظر فى كل مسألة بخصوصها بما يناسبها، وبمراعاة أن يكون الاجتهاد دوماً واقعاً فى إطار الأصول الكلية للشريعةلايجاوزها، ملتزماً ضوابطها الثابتة، متحرياً مناهج الاستدلال على الأحكام العمليةوالقواعد الضابطة لفروعها، كافلاً صون المقاصد الكلية للشريعة، بما تقوم عليه منحفاظ على الدين والنفس والعقل والعرض والمال، مستلهماً فى ذلك كله حقيقة أن المصالحالمعتبرة هى تلك التى تكون مناسبة لمقاصد الشريعة ومتلاقية معها، ومن ثم كان حقاًعلى ولى الأمر عند الخيار بين أمرين مراعاة أيسرهما مالم يكن إثماً، وكان واجباًكذلك ألا يشرع حكماً يضيق على الناس أو يرهقهم فى أمرهم عسراً، وإلا كان مصادماً لقوله تعالى “مايريد الله ليجعل عليكم فى الدين من حرج”. وحيث إن الطلاق وقد شرع رحمة من الله بعباده، وكان الطلاق هو من فرق النكاح التى ينحل الزواج الصحيح بهابلفظ مخصوص صريحاً كان أم كناية، ولذلك حرص المشرع فى القانون رقم 25 لسنة 1929الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية وتعديلاته – وفقاً لما أفصحت عنه المذكرةالإيضاحية للقانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية – على عدم وضع قيد على جواز إثبات الطلاق قضاء بكافة طرق الإثبات المقررة، غير أن المشرع قد إنتهج فى النص الطعين نهجاً مغايراً فى خصوص إثبات الطلاق عند الإنكار،فلم يعتد فى هذا المجال بغير طريق واحد هو الإشهاد والتوثيق معاً، بحيث لايجوز الإثبات بدليل آخر، مع تسليم المشرع فى ذات الوقت – كما جاء بالمذكرة الإيضاحيةللقانون رقم 1 لسنة 2000 المشار إليه – بوقوع الطلاق ديانة، وهذا النص وإن وقع فىدائرة الاجتهاد المباح شرعاً لولى الأمر، إلا أنه – فى حدود نطاقه المطروح فى الدعوى الماثلة – يجعل المطلقة فى حرج دينى شديد، ويرهقها من أمرها عسراً، إذا ماوقع الطلاق وعلمت به وأنكره المطلق، أو امتنع عن إثباته إضراراً بها، مع عدم استطاعتها إثبات الطلاق بالطريق الذى أوجبه النص المطعون فيه، وهو مايتصادم معضوابط الاجتهاد، والمقاصد الكلية للشريعة الإسلامية، فضلاً عما يترتب على ذلك منتعرض المطلقة لأخطر القيود على حريتها الشخصية وأكثرها تهديداً ومساساً بحقها فى الحياة، التى تعتبر الحرية الشخصية أصلاً يهيمن عليها بكل أقطارها، تلك الحرية التىحرص الدستور على النص فى المادة (41) منه على أنها من الحقوق الطبيعية التى لايجوزالإخلال بها أو تقييدها بالمخالفة لأحكامه، والتى يندرج تحتها بالضرورة تلك الحقوق التى لاتكتمل الحرية الشخصية فى غيبتها، ومن بينها حقى الزواج والطلاق وما يتفرععنهما، وكلاهما من الحقوق الشخصية التى لاتتجاهل القيم الدينية أو الخلقية أو تقوض روابطها، ولاتعمل بعيداً أو انعزالاً عن التقاليد التى تؤمن بها الجماعة، بل تعززهاوتزكيها بما يصون حدودها ويرعى مقوماتها، ومن أجل ذلك جعل الدستور فى المادة (9/1) منه قوام الأسرة الدين والأخلاق، كما جعل رعاية الأخلاق والقيم والتقاليد والحفاظ عليها والتمكين لها، التزاماً دستورياً على عاتق الدولة بسلطاتها المختلفة والمجتمعككل، ضمنه المادتين (9/2 ، 12) من الدستور، والذى غدا إلى جانب الحرية الشخصيةقيداً على السلطة التشريعية فلا يجوز لها أن تأتى عملاً يخل بهما، ذلك أنه وإن كانالأصل فى سلطة المشرع فى موضوع تنظيم الحقوق أنها سلطة تقديرية، إلا أن المشرع يلتزم بما يسنه من قوانين باحترام الأُطر الدستورية لممارسته لاختصاصاته، وأن يراعىكذلك أن كل تنظيم للحقوق لايجوز أن يصل فى منتهاه إلى إهدار هذه الحقوق أو أن ينتقص منها، ولا أن يرهق محتواها بقيود لاتكفل فاعليتها، الأمر الذى يضحى معه هذا النص فيما تضمنه من قصر الاعتداد فى إثبات الطلاق عند الإنكار على الإشهاد والتوثيق، دون غيرهما من طرق الإثبات المقررة، مخالفاً للمواد (2، 9، 12، 41) منالدستور. 
فلهذه الأسباب 
حكمت المحكمة بعدم دستورية نص المادة (21) منقانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي فى مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم 1لسنة 2000 فيما تضمنه من قصر الاعتداد فى إثبات الطلاق عند الإنكار على الإشهاد والتوثيق . 
أمين السر رئيس المحكمة 

اشرف مشرف المحامي/ 00201118850506 / 00201004624392 /00201224321055 / ashrf_mshrf@hotmail.com /مصر / www.mshrf.com / ولله الأمر من قبل ومن بعد


مختصر في المواريث

مارس 15, 2015

مختصر في المواريث  
بقلم
اشرف مشرف المحامي
على مدى عملي في المحاماة عرضت عليا الكثير من قضايا الميراث مما شكل لدي خبرة في حل مسائل المواريث ورأيت أن اكتب مختصرا في علم الفرائض يكون بمثابة مساعدة للجميع  فيما استشكل عليهم من  مسائل الميراث ولكني حرصت عندما بدأت في الكتابة أن استرشد بالمراجع والا اعتمد على خبرتي وحدها فجل من لا يسهو  فأن كان خيرا فمن الله وان كان ناقصا فمني
وقد قال الله تعالى في كتابه الحكيم

) يُوصِيكُمُ اللّهُ
فِي أَوْلاَدِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الأُنثَيَيْنِ فَإِن كُنَّ نِسَاء
فَوْقَ اثْنَتَيْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثَا مَا تَرَكَ وَإِن كَانَتْ وَاحِدَةً فَلَهَا
النِّصْفُ وَلأَبَوَيْهِ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَكَ إِن
كَانَ لَهُ وَلَدٌ فَإِن لَّمْ يَكُن لَّهُ وَلَدٌ وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ فَلأُمِّهِ الثُّلُثُ
فَإِن كَانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلأُمِّهِ السُّدُسُ مِن بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي
بِهَا أَوْ دَيْنٍ آبَآؤُكُمْ وَأَبناؤُكُمْ لاَ تَدْرُونَ أَيُّهُمْ أَقْرَبُ لَكُمْ
نَفْعاً فَرِيضَةً مِّنَ اللّهِ إِنَّ اللّهَ كَانَ عَلِيما حَكِيمًا ) الأية11سورة النساء

وأصحاب الفروض هم:  الزوج والزوجة والأم والجدة الصحيحة والأب والجد الصحيح والابنة والأخوة والأخوات من الأم والأخت الشقيقة والأخت من الأب وبنت الابن
والفروض ستة النصف والربع والثمن والثلثان والثلث والسدس   

من يرث النصف فرضا: البنت وبنت الابن والأخت الشقيقة والأخت من الأب والزوج إذا لم يكن معه فرع وارث

من يرث الربع فرضا: الزوج مع الفرع الوارث وهو فرض الزوجة والزوجات مع عدم وجود فرع وارث

من يرث الثمن فرضا: الزوجة والزوجات مع وجود فرع وارث

من يرث الثلثان فرضا: البنتين وبنتي الابن والأختين من الأب والأم والأختين من الأب

من يرث الثلث فرضا الأم إذا لم تحجب وهو للاثنين فما فوق من الإخوة والأخوات لأم
    
من يرث السدس فرضا: الأم مع الفرع الوارث أو اثنين فيما فوق من الإخوة والأخوات وهو للجدة في حالة عدم وجود الأم ولبنت الابن مع بنت الصلب وهو للأخت  فأكثر من الأب مع اخت من الأب والأم وهو فرض الأب مع الفرع الوارث وفرض الجد في حالة عدم وجود الأب وهو فرض الواحد من الأخوة لأم

من هم العصبة: العصبة هم من يستحقون التركة كلها ا في حالة عدم وجود احد من أصحاب الفروض وذلك عملا بقول الرسول عليه الصلاة والسلام   ” الحقوا الفروض بأهلها فما بقى فلأولى رجل ذكر”
ترتيب العصبة:  الابن وان نزل ثم الاب وان علا ثم الأخ الشقيق ثم الأخ للأب ثم ابن الأخ الشقيق ثم ابن الأخ للأب ثم العم على هذا الترتيب ثم ابنه فإن عدمت العصيات فالمولى المعتق

وأربعة يعصبون أخواتهم الابن وابن الابن والأخ الشقيق والأخ من الاب
الحجب
الحجب نوعان:
حجب نقصان
حجب حرمان
حجب النقصان هو بنقص نصيب الوارث لوجود غيره من الورثة
وينطبق هذا الحجب على خمسة أصناف من الورثة
الزوج وينقص نصيبه من النصف إلى الربع لوجود الفرع الوارث
الزوجة وينقص نصيبها من الربع إلى الثمن لوجود الفرع الوارث
الأم ينقص نصيبها من الثلث إلى السدس لوجود الفرع الوارث
بنت الابن
الأخت لأب
حجب الحرمان وهو زوال نصيب الوارث تماما لوجود غيره من الورثة وهذا النوع من الحجب لينطبق على ستة أصناف من الورثة وينطبق على جميع الورثة عداهم  وهم
الأب
الأم
الابن
البنت
الزوج
الزوجة
ماعدا من ذكر يصح حجب الجميع
وحجب الحرمان قائم على قاعدتين
أولهم  أن كل من ينتمي إلى الميت  بأصل  او شخص  لا يرث منه طالما الشخص الذي كان سبب في القرابة موجود مثل ابن الابن فأنه لا يرث مع وجود أبيه  ويستثنى من ذلك الأخوة لأم فأنهم يرثون مع وجود أمهم التي ترث معهم
تقديم الأقرب على الأبعد مثل الأخ يحجب ابن الأخ والابن يحجب الأخ وان تساوت القرابة  اخذ في الاعتبار قوتها كالأخ الشقيق يقدم على الأخ لأب

المراجع

القرآن الكريم
الإقناع للشربيني – محمد الخطيب الشربيني
متن ابي شجاع – احمد ابن الحسين ابن احمد الأصفهاني ابو شجاع
التنبيه – ابراهيم ابن علي الفيروزأبادي الشيرازي
المبدع – ابراهيم ابن محمد ابن عبدالله ابن مفلح الحنبلي ابو اسحاق
زاد المستقنع – موسى ابن احمد الحنبلي المقدسي ابو النجا
دليل الطالب – مرعي ابن يوسف الحنبلي
فقه السنة  – السيد سابق 
الكافي – ابو عمر يوسف ابن عبدالله ابن عبد البر القرطبي
تحفة الملوك – محمد ابي بكر ابن عبد الرازق الرازي
متن الرحبية في المواريث – للأمام الرحبي

اشرف مشرف المحامي/ 00201118850506 / 00201004624392 /00201224321055 / ashrf_mshrf@hotmail.com /مصر / www.ashrfmshrf.com / ولله الأمر من قبل ومن بعد


مشاكل مسكن الحضانة

يوليو 1, 2010


 

 

اشرف مشرف المحامي/ 00201118850506 / 00201004624392 /00201224321055 / ashrf_mshrf@hotmail.com /مصر / www.mshrf.com / ولله الأمر من قبل ومن بعد


جريمة عدم تسليم طفل لمستحق رعايته المادة 292 عقوبات

سبتمبر 7, 2007

جريمة عدم تسليم طفل لمستحق رعايته المادة 292 عقوبات

بقلم

اشرف مشرف المحامي

النزاع حول حضانة الأطفال ورؤيتهم غالبا ما يكون محله محاكم الأحوال الشخصية إلا انه في بعض الأحيان يتطور هذا النزاع ويصل إلى محاكم الجنح وبما أننا قد تعلمنا في كلية الحقوق أن القانون هو بناء متكامل وان النظرة المحدودة إلى قانون معين هي نظرة خاطئة بل أن النظرة الصحيحة هي النظرة المتكاملة لمنظومة القوانين جميعا الذي يحتويها هذا القانون فلذلك اليوم اعرض لكم شرح لمواد موجودة في قانون العقوبات المصري ولكنها مرتبطة تماما بقانون الأحوال الشخصية وأول هذه المواد المادة 284 التي تنص على الأتي يعاقب بالحبس أو بغرامة لا تزيد على خمسمائة جنية كل من كان متكفلا بطفل وطلبه منه من له حق في طلبه ولم يسلمه إليه .

وكذلك المادة292 التي تنص على الأتي يعاقب بالحبس مدة لا تتجاوز سنة أو بغرامة لا تزيد على خمسمائة جنية أي الوالدين أو الجدين لم يسلم ولده الصغير أو ولد ولده إلى من له الحق في طلبه بناء على قرار من جهة القضاء صادر بشأن حضانته أو حفظة . وكذلك أي الوالدين أو الجدين خطفه بنفسه أو بواسطة غيره ممن لهم بمقتضى قرار من جهة القضاء حق حضانته أو حفظة ولو كان ذلك بغير تحايل أو أكراه

وهذه المادة كانت موجودة أيضا في قانون العقوبات القديم تحت رقم 246

والمادة 284 تطبق على أي شخص يكون بيده الطفل أما المادة 292 فتطبق فقط على احد الوالدين أو احد الأجداد

شروط تطبيق المواد المذكورة

أولا أن يصدر حكم قضائي بالضم لطالب ضم الصغير

وقد قالت في ذلك محكمة النقض

لوالد الطفل المتنازع على حضانته الحق في ضمه إليه، و لا تمكن معاملته بمقتضى المادة 246ع – التي جرى القضاء على معاملة الوالدين بها – إلا إذا قضى بالحضانة لغيره و أمتنع هو عن تسليم الطفل للمقضي له بهذه الحضانة.

الطعن رقم 0047 لسنة 01 مجموعة عمر 2ع صفحة رقم 334

بتاريخ 11-06-1931

ويعني هذا أيضا انه يجب أن يكون حكم صادر من محكمة فقرارات تسليم الصغار التي تصدرها النيابة العامة لا يكون الامتناع عن تطبيقها مسوغ لتطبيق المادة 284 و 292 كما قضت محكمة النقض

جرى نص الفقرة الأولى من المادة 292 من قانون العقوبات بأن ” يعاقب بالحبس مدة لا تتجاوز سنة أو بغرامة لا تزيد على خمسين جنيهاً مصرياً أي الوالدين أو الجدين لم يسلم ولده الصغير أو ولد ولده إلى من له الحق في طلبه بناء على قرار من جهة القضاء صادر بشأن حضانته أو حفظه ” فمناط تطبيق هذا النص أن يكون قد صدر قرار من القضاء بشأن حضانة الصغير أو حفظه وأمتنع أي من الوالدين أو الجدين عن تسليمه إلى من له الحق في طلبه بناء على هذا القرار .

[ طعن رقم 151، للسنة القضائية 42، بجلسة 27/03/1972 ]

ثانيا أن يكون الحكم نهائي وغير قابل للطعن وغير مستشكل فيه

وقالت محكمة النقض في ذلك

يشترط لقيام الجريمة أن يكون هناك حكما نهائيا بضم الصغير

نقض جنائي في 1/5/1933 – الطعن رقم 117 السنة 3ق – ص 280

ثالثا أن يمتنع من بيده الصغير عن تسليمه لمن معه الحكم

وقالت محكمة النقض في ذلك

لوالد الطفل المتنازع على حضانته الحق في ضمه إليه، ولا تمكن معاملته بمقتضى المادة 246 ع – التي جرى القضاء على معاملة الوالدين بها – إلا إذا قضى بالحضانة لغيره وأمتنع هو عن تسليم الطفل للمقضي له بهذه الحضانة.

[ طعن رقم 47، للسنة القضائية 1، بجلسة 11/06/1931 ]

وبالتالي إذا فقد شرط من هذه الشروط امتنع على النيابة تحريك الدعوى

بل إذا انطبقت الشروط السابقة ولكن من بيده الطفل استشكل في تنفيذ حكم الحضانة فأنه يجب على النيابة عدم تحريك الدعوى وانتظار الفصل في الاستشكال بل حتى ولو كانت الدعوى حركت فان المحكمة تحكم بوقف السير فيها انتظار لما سيتم في الأشكال المقدم في حكم الحضانة

ماهية الفعل الإجرامي في هذه المواد

هو الامتناع عن تسليم الطفل لمن له الحق القانوني في حضانته

هل تنطبق هذه المواد على امتناع من بيده حضانة الطفل عن إتاحة رؤيته لمن بيده حكم بالرؤية

كثيرا ما يلجأ من بيده حكم بالرؤية إلى إقامة جنحة مباشرة استنادا إلى حكم المادة 292 ولكن محكمة النقض حسمت ذلك في حكمها إذ قضت بالأتي

يختلف كل من حق الحضانة أو الحفظ عن حق الرؤية سواء أكان رؤية الأب ولده وهو في حضانة النساء أم رؤية الأم ولدها إذا كان مع أبيه أو مع غيره من العصبات .

[ طعن رقم 151، للسنة القضائية 42، بجلسة 27/03/1972 ]

إذا كان الحكم المطعون فيه قد دان المطعون ضده بتهمة أنه لم يسلم إبنته لوالدتها لرؤيتها تطبيقاً منه للفقرة الأولى من المادة 292 من قانون العقوبات مع صراحة نصها ووضوح عبارتها في كونها مقصورة على حالة صدور قرار من القضاء بشأن حضانة الصغير أو حفظه بما لا يصح معه الانحراف عنها بطريق التفسير والتأويل إلى شمول حالة الرؤية ، فإن الحكم يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وفى تأويله بما يوجب نقضه والحكم ببراءة المطعون ضده مما أسند إليه .

[ طعن رقم 151، للسنة القضائية 42، بجلسة 27/03/1972 ]

وهي جريمة من الجرائم المستمرة استمرارا متتابعا أي أن الحكم الصادر فيها لا يمنع من الحكم فيها مرة أخري في حالة تكرار نفس الفعل مرة أخرى بعد الحكم ولا يجوز للجاني أن يحتج بسبق الحكم فيها

وقد قالت في ذلك محكمة النقض

إن جريمة الامتناع عن تسليم الطفل لمن له حق حضانته شرعاً هي من الجرائم المستمرة استمرارا متتابعاً أو متجدداً بمعنى أن الأمر المعاقب عليه فيها يتوقف استمراره على تدخل إرادة الجاني تدخلاً متتابعاً و متجدداً بخلاف الجريمة المستمرة استمرارا ثابتاً فإن الأمر المعاقب عليه فيها يبقى و يستمر بغير حاجة إلى تدخل جديد من جانب الجاني كبناء جدار خارج عن التنظيم مثلاً . و المتفق عليه أنه في حالة الجريمة المستمرة استمرارا ثابتاً يكون الحكم على الجاني من أجل هذه الجريمة مانعاً من تجديد محاكمته عليها مهما طال زمن استمرارها ، فإذا رفعت عليه الدعوى العمومية مرة ثانية من أجل هذه الجريمة جاز له التمسك بقوة الشئ المحكوم فيه ، أما في حالة الجريمة المستمرة استمرارا متتابعاً فمحاكمة الجاني لا تكون إلا عن الأفعال أو الحالة الجنائية السابقة على رفع الدعوى . و فيما يتعلق بالمستقبل فتجدد إرادة الجاني في استمرار الحالة الجنائية يكون جريمة جديدة تصح محاكمته من أجلها مرة أخرى و لا يجوز له التمسك عند المحاكمة الثانية بسبق الحكم عليه.

( الطعن رقم 1155 لسنة 48 ق ، جلسة 1931/5/7 )

الخلاصة

أن هذه المواد تطبق فقط في حالة الامتناع عن تسليم الصغير لمن بيده حكم قضائي نهائي بالحضانة أو بالحفظ أما أحكام الرؤية فأنها لا تنطبق عليها هذه المواد


يمنع اعادة نشر اي مقالة منشورة بالموقع الا بعد الحصول على موافقة كتابية مني وسنلاحق قانونيا من يعيد النشر بدون اذن

ashrf_mshrf@hotmail.com

www.ashrfmshrf.com

0020122432105

اشرف مشرف المحامي/ 00201118850506 / 00201004624392 /00201224321055 / ashrf_mshrf@hotmail.com /مصر / www.mshrf.com / ولله الأمر من قبل ومن بعد